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第二弹！“纯干货”之LDD实务指引（中）

2020年12月28日

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上文我们讲到了尽职调查的原则、目的以及调查手法，本文中，笔者将结合尽职调查报告的撰写来谈一下法律尽职调查的基本内容及注意事项。

07、一般尽职调查的基本内容

（一）公司基本信息

1.公司的主体资格

对公司主体资格的审查，是了解目标公司的第一步。

律师应对公司作为商主体是否合法设立并有效存续作出判断，为进一步核查奠定基础。

对于公司主体资格的核查，重点应放在公司持有的登记证书及相关经营资质上。

对于某些投资项目来说，目标公司的经营资质是吸引投资方的重要原因，因此对于经营资质应结合国家及行业监管规范多次核实。

2.公司的设立及历史沿革

公司的设立是否合法合规将直接关系到公司的存在与经营是否具备合法性的问题。

许多公司在设立之初都是委托代办等全权代理，对于公司的经营方式、业务领域甚至公司的章程都是完全托管，如在后期经营过程中股东之间理念相同尚可相安无事，但这样的情况仅存在于理想模型。

因此，当股东之间产生分歧，公司设立时的瑕疵便会被无限放大，尤其对于审批程序较为严格的IPO或者新三板的挂牌，公司设立的瑕疵将导致严重的公司僵局，国内某一知名电商大厂甚至因此七年治理都无法成功上市。

对于公司设立部分的尽调律师应当着重考察以下几个方面的内容：

其一，股东出资是否到位，出资方式是否合法，是否存在出资不实、虚假出资、抽逃出资等情况——极大的导致股权结构和股东利益的不确定性和不稳定性；

其二，部分行业的货币出资是否经过验资并拥有验资报告——将导致公司在特定行业丧失经营权；

其三，作为出资的非货币资产是否经过了评估作价，资产是否已经过户到公司名下并由公司实际占有——将可能导致股东出资不实或者出资瑕疵；

其四，出资存在国资或者外资——国资需经过专门的评估机构审批并出具评估报告，外资等需要经相关政府部门的审批或者备案流程。

此外，公司是否存在股东、董监高、关联方占款的情况，是否存在股东以与公司业务无关的无形资产出资的情况等都应当作为律师重点核查的对象。

为了验证公司的历史演变是否合法合规以及是否符合公司章程的要求，律师需要对公司的相关资料进行审核，对公司自诞生以来所有的商行为进行比对，此为对公司历史沿革的尽职调查。

对于公司历史沿革的调查，具体内容主要包括增资减资、股权转让等合法性，股东出资来源是否合法、权属是否清晰，是否存在外资或者国资，股权结构如何形成，主营业务是否变化等等。

《首次公开发行股票并上市管理办法》中对于公司历史沿革合法合规的总体要求如下，律师可以比照该标准对公司历史沿革进行核查：

第九条发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。

有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

第十条发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。

第十一条发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。

第十二条发行人最近 3 年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

第十三条发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

（二）公司独立性审查

根据《公司法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》以及其他法律法规的规定，企业要求资产完整，业务、人员、财务及机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。

换句话讲，公司的法人格独立也是有限责任的基石，公司的独立性是尽职调查的重点关注对象之一，对公司独立性的调查，就是了解、确认公司具备独立自主经营能力的过程。

	调查内容	调查文件（包括但不限于）
人员独立	控股股东、大股东、董监高、核心职工	股东名录、职工名册、董监高的任职及薪资证明文件、重要人事变动的文件或会议纪要、重要部门人员的名单及工资发放表等。
机构独立	财务、技术、采购、销售、人事等部门，公司的经营场所及办公场所	公司生产经营场所和办公场所位置布局图、高管人员与职工的调查笔录等。
业务独立	检查公司采购、销售明细账，确认与关联方账户分离；检查关联交易，且是否影响业务独立性	检查公司前十名对外采购合同、销售合同、借款合同、技术合同等审核公司对大客户的依赖程度，并要求公司说明具体原因。
财务独立	调查公司财产的独立性、公司财务管理制度、财务人员和财务核算流程	调查公司财务会计制度与会计核算流程，财务内控的议案，账户的银行对账单、公司纳税凭证、公司原始财务报表等
资产完整	检查公司的资产权属是否明晰	要求公司填报控股股东、关联方占用资金、资产等并提供相关证明文件、公司开户银行资金往来明细账、相关会议记录等

（三）公司的股权结构、控股股东与实际控制人审查

1.股权结构调查

股权结构是指股份公司总股本中,不同性质的股份所占的比例及其相互关系。

股权即股票持有者所具有的与其拥有的股票比例相应的权益及承担一定责任的权力(义务)。可以说，股权结构是公司治理结构的基础，公司治理结构是股权结构的具体运行形式。

在股权结构的尽职调查中，一般应尽可能做到完全穿透，确认公司的实际控制人和最终受益人。

如股权结构确实过于复杂，建议穿透三层至五层以确保尽职调查的穷尽原则，同时将该事项在尽调报告中予以注明。

2.关于控股股东和实际控制人的调查

根据《公司法》第216条，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；

出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但是以其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

实际控制人，是指虽然不是公司的股东，但是通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为的人。

律师在尽调过程中公司如有实际控制人，需要审阅实际控制人与公司之间的控制方式和关系，以及实际控制人之间签署的“行动协议”（比如协议控制的公司）。

在企业并购、发债、ipo等对于公司实际控制人审核较为严格的项目中，尽调还需了解控股股东以及实际控制人的个人征信情况、涉诉情况、犯罪记录情况、个人性格及行为模式等等，此处不做赘述。

（四）公司业务模式审查

一般来说，对于公司业务情况、公司经营前景的调查和评估系商业尽调的范畴，律师的LDD对于该部分一般不做过于详细的调查（比如盈利能力、流动比率等）。

在法律尽职调查中，律师主要通过查阅公司业务制度、实际考察企业经营过程涉及的业务环节、对主要的供应商和客户访谈等方法，再结合公司行业特点了解公司的业务领域。主要调查事项包括但不限于以下几点：

1.企业商品供应链的模式及管理制度；

2.公司对供应商的依赖程度以及供应商的可替代程度；

3.主要产品的生产流程、行业优势、发展前景、商品行业占有度、用户满意度等；

4.公司的研发能力和宣传能力；

5.公司重要的项目投资等。

（五）公司财务

一个企业的财务情况，是一个企业经营和营利的直接反馈，也是尽职调查的重点。一般来说，财务方面的尽调原则上是由持有证券这个的会计师事务所完成，律师在法律尽调的过程中，也应对涉及财物的合法性问题以及财物报告的结论性意见给予一定的关注。

（要求熟悉资产负债表、现金流量表、利润表）

（六）公司资产

在尽职调查中，公司的清产核资关系到企业的净资产和企业估值，因此尤为重要。公司资产一般包括无形资产和无形资产两类。

1.有形资产的DD

核查有形资产，主要应当调阅企业所有有形资产的权属证书，包括土地证、房产证、行驶证等，以及采购、转让、赠与、出让等相关合同、土地出让金税费等等，从而判断资产的取得是否合法，转让过程是否具有瑕疵，以及年费的缴纳是否及时等。

2.无形资产的DD

企业的无形资产包括很多类，比如企业的版权、商标、专利、商誉以及荣誉等等。但是在律师的尽职调查中，对企业无形的调查主要体现在可以用来出资或者被估值的知识产权领域，主要包括版权、商标、专利、专有技术、特许经营权、集成电路、商业秘密以及公司现有的技术和独特的生产销售工艺。在高新技术企业中，这些将直接构成公司的核心竞争力，对于知识产权的核查，律师应当重点关注以下几点：

权利本身	专利、商标权等权属关系的审查、与第三人合作开发的专利或职工职务行为、权利的有限期限等
或有债务	是否存在侵权进而被要求损害赔偿的可能性
合同风险	审查企业的许可使用合同、合作开发合同、特许经营合同、排他独占使用合同等等
商业秘密风险	在项目中交易对手方将知悉商业秘密，需要研究并规划披露商业秘密的时机并以保密协议来规制

知识产权的尽调存在其固有的局限性，即使在LDD的过程中权利有效，也有可能因为丧失新颖性、独创性或被法院判决而事实上丧失其价值。

因此律师需要在尽调报告中作出提示。

（七）重大债权债务

公司的债权债务，直接关系公司的净资产、资产负债率、流动比率等重大估值参考指标，是尽职调查的重要内容之一，其调查的目的为负债的真实性、合法性和有效性，其他应收应付款是否因正常的生产经营活动发生，是否合法有效等。

具体调查内容如下：

债权债务的基本情况	公司的债权、形成时间、原因、偿债情况
	公司主要的贷款金额、利率、期限、担保等
	公司因重大合同而形成的合同之债及风险
	公司是否存在环境污染、知识产权、产品质量等原因产生的侵权之债并说明影响
	公司与其关联方的债权债务情况
	公司对主要股东或者其他公司或者企业的借款进行担保及抵押情况
	公司是否存在拖欠债务的情况及相关文件
公司融资借贷基本情况	公司贷款卡信息及年报、半年报
	人民币或者外币的借款清单明细
	正常业务外的公司借款清单
	因借款文件或者协议、银行同意提供信用额度或贷款的协议
	互保协议
	公司发行的债券及相关文件
	公司所有的融资计划及安排
公司发债基本情况	公司发行的私募债、可转换债权的情况说明、发行数量、审批文件、票面金额、资金用途、还本付息的方式、赎回条款及回售条款等等。
公司对外担保情况	查阅公司正在履行的所有贷款合同，核查是否存在公司资产抵押的情况
	要求公司填报对外担保情况调查表，并提供担保合同、董事会、股东会决议
	公司向第三方承担的责任或者负债
	核查与担保相关的主债务合同及履行情况
	核查公司履约保证函或者履约保证金
	公司接受债务人担保/反担保的有关法律文件
	公司存在的重大或有事项（涉及金额或者12个月累计金额占公司净资产的10%以上的或有事项）
	去的公司全体董事的书面承诺，确认公司所有抵押、质押和对外担保的信息均已完全披露，材料提供完整，无虚假陈述或者重大遗漏

（八）同业竞争与关联交易

1.关于同业竞争

同业竞争一般是指公司业务与其控股股东或者实际控制人控制的其他企业业务相同或者类似，双方构成或者可能构成直接间接的竞争关系。

在实际经营中，同业竞争的存在必然导致相关联的企业无法按照公平的市场环境来平等竞争，控股股东的表决权将可以决定公司的重大经营，这将或多或少影响公司中小股东。

一般来说，律师在尽职调查中往往会建议消除公司的同业竞争，通过业务重组、转让第三方、协议解决等方式来消除同业竞争带来的弊端。

2.关于关联交易

根据《企业会计准则第36号——关联方披露》的规定，在企业财务和经营决策中，如果一方控制、共同控制另一方或对另一方世佳重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。

一般来说，关联交易存在下面的特征：

首先，交易发生在股权或者协议安排的关联方之间；

其次，交易一方能对另一方企业财务和经营决策施加重大影响；

最后，交易可能导致公司利益转移。

关联交易时律师尽调的重点之一，建议严格按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》中的要求披露关联交易。

3.涉及同业竞争和关联交易的法律法规

本项内容众多，律师在实务的过程中也在不断摸索尽调的方式和内容以及披露的范围。

对于初入商务领域的律师来说，牢牢把握相关的法律法规，结合客户的需求，即可满足基本的要求。